「办案心得」E是否构成“轮奸”情节 许律师有不同看法

2021年10月23日 00:24 来源:华北新闻网

笔者按:

在这起多人涉嫌的强奸罪案件中,本人仅只是某某嫌疑人在侦查阶段的辩护人,本来不需要再对案件进行深入思考,但为了更好的交流学习,本人对公安机关认定该案某某嫌疑人也具有“轮奸”行为的定性有不同观点……

轮奸情节的认定,直接影响被告人的刑罚。在司法实务中,对于轮奸的认定也存在较大的争议;不同的法官对轮奸情节的认定存在不同认识,导致裁判结果不同,影响了法律适用的统一性。现结合所办理的案件,就轮奸情节的认定提出个人见解,提供大家批评指正。

【案情简介】

被告人A、B、C、D及E(其中C、D、E均未到刑事责任年龄,本人系E侦查阶段辩护人)约好到市某酒吧玩耍,几个人在同一个酒店开具了408、409号两间房后再到酒吧,进入酒吧ABCD四人就在一起订台喝酒,而E就一个人到其他台上找另外的朋友喝酒玩耍。

ABCD大约在凌晨0点就一起打车回酒店,并把在酒吧一起认识喝酒已经喝醉的F妹子(F未满14周岁)带回409房。尔后,A提出说,谁先上,并给BCD每人发了一个套子,他们先后与F妹子发生了性关系。

大约凌晨1点半左右,E也从酒吧出来打车来到了酒店,敲打408房没有人开门,就跑到409房间拿房卡,409房内的人告诉408房有人,可能在洗澡,随后E继续敲门,408房门打开了,E就洗澡准备睡觉时,E听刚在408洗澡的人说,409有个女孩子喝酒醉了,可以与其发生关系,欲望升级的E来到409也与F妹子发生了关系。

几天后,女孩子报警,ABCDE涉嫌强奸罪被公安机关抓获归案,认定ABCDE均构成轮奸行为。

【争议焦点】

我国刑法第236条第3款第4项规定“二人以上轮奸的”要加重处罚,但刑法规范以及司法解释并没有对“轮奸”作进一步具体化,导致在司法实务中,对于“轮奸”的认定存有争议。

ABCDE是否构成“轮奸”,必须先对“轮奸”行为的基本理论进行梳理;就该案而言许小军律师认为,要厘清以下几个问题:首先,ABCD的行为是否构成强奸?E的行为是否构成强奸?再次,如果ABCD的行为构成强奸罪,那么ABCD与E的行为是否构成轮奸?

【“轮奸”的认定】

第一种观点:构成“轮奸”情节。轮奸是强奸罪的一种特殊形式,是刑法规定的加重情节。只要两个人以上实施了强奸行为既可以适用轮奸加重情节。

第二种观点:不构成“轮奸”情节。轮奸犯罪是一种共同犯罪,客观上都着手实施了奸淫妇女的行为之外,主观上还必须要有共同的轮奸意思联络。

「办案心得」E是否构成“轮奸”情节 我有不同看法


【笔者看法】

笔者认为,E不具有轮奸的加重情节,同意第二种观点。

关于强奸与轮奸的区别。从定义上,强奸是指违背妇女意志,以暴力、胁迫或其他方法,与妇女发生性交的行为,或奸淫未满14周岁幼女的行为。强奸是我国刑法第236条规定的犯罪行为,其犯罪客体妇女的性的拒绝权,包含幼女的身心健康。轮奸是指两名或者两名以上男子在同一时间段内,轮流强奸同一妇女的行为。轮奸是刑法第236条第3款规定的强奸罪升格刑情节。可见,强奸是一种刑事犯罪行为,而轮奸是强奸犯罪的加重处罚情节,即轮奸是量刑情节。

关于轮奸的特征。从文义上,轮奸是两名或两名以上男子对同一女子实施奸淫行为,但并非所有的两名或两名以上男子奸淫同一女子的现象都构成轮奸。湖南君杰律师事务所许小军律师解析说,如果要构成轮奸情节,那么需要符合以下条件:

一、ABCDE的行为均构成强奸罪。轮奸是以强奸犯罪既遂为基础。由于轮奸是强奸犯罪的量刑情节,故轮奸的构成必须以强奸犯罪既遂为基础。

二、轮奸应该以行为人有共同意思联络为主观必备要件。实施轮奸的行为人必须有共同的故意,即通过共同的意思联络,意欲实施轮流奸淫行为,如果行为之间没有共同轮奸的意思联络,则不构成刑法上轮奸情节。

三、轮奸的构成需二人以上客观地实施了强奸行为。

综上所述,本案中的犯罪嫌疑人E与ABCD客观上虽然都着手实施了奸淫F的行为,但并没有与ABCD有轮奸F的意思联络,E的行为只能认定为普通强奸罪的同时犯,不应该认定具有轮奸的加重处罚情节。(文/湖南君杰律师事务所许小军)


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